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    一、合同审查的要领

      拿到一份合同,如何进行审查?审查什么?我认为拿到合同后,并不是急于去看合同的每一个具体条款,而应当先着眼于两个大的前提,从以下两个方面进行审查:

      1、了解订立合同的目的和背景

    订立合同的目的是什么?订立这份合同有什么样的背景?合同双方处于什么样的地位?是买方市场还是卖方市场?对方是否存在以合法形式隐盖非法目的嫌疑?以上情况,在对合同进行具体审查前都必须了解。

      2、合同的合法性审查

      订立一份合同,不仅内容条款要完备,同时还要注意一个大前提,就是内容是否合法?也就是首先要进行合法性审查。内容不合法,就是一份无效合同。

      (1)合同主体的合法性审查

      (2)合同内容的合法性审查

      二、合同审查的具体要点

      (一)合同主体的常见问题及法律风险

      合同主体就是在合同法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。

      这里所说的“人”是广义的,包括自然人、法人和其他组织。自然人就不用解释了;法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

      法人是与自然人相应的一个法律概念,其主要特征表现在以下几个方面:

      1、法人是依法成立的社会组织(这是与自然人的区别之处);

      2、法人具有独立的民事主体资格;

      3、法人能够独立承担有限财产责任。这是法人与非法人组织的根本区别。

      根据《民法通则》的规定,我国的法人主要包括:机关法人、事业法人、企业法人和社团法人四种。其他组织则主要是法人组织以外的其他组织。

      我国最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条对其他组织进行了规定,包括:

      (1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;

      (2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;

      (3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

      (4)经民政部门批准登记领取社会团体登记证的社会团体;

      (5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;

      (6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;

      (7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;

      (8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;

      (9)符合本条规定的其他组织,一般是指合伙、法人分支机构、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户等。

      以上三种合同主体的权利能力与行为能力都是不一样的,不同的合同对三种合同主体的要求也是不一样的。这就要求我们在签订不同的合同时,要严格审查合同的权利能力及行为能力。

      在这里,我们首先要明确两个概念:合同主体与签约主体。

      合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体,他是合同权利义务的实际承担者;而签约主体是实际签署合同的人,他只是签署者,合同的权利义务与其无关。签约主体一般可分为代理人与代表人。当签约主体为代理人、代表人时,就可能会现合同无效的法律风险。下面我们分别作一分析:

      1、签约主体的法律风险

      (1)签约主体为代理人时的法律风险

      合同法规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义进行民事活动,由被代理人直接承受其法律后果。但是签约主体出现以下情况时合同主体可能就不会承担相应的合同义务。

      a、签约主体无权代理

      经济交往最常见的代理权限产生是基于被代理人的授权,如果签约主体没有经过合同主体的授权,一旦发生合同纠纷,合同主体不对签约主体的行为进行追认,则合同就会被认定为无效,企业则不能要求合同主体承担责任,而大部分情况下签约主体往往没有能力承担责任,这样就会给企业造成不必要的损失。

      b、签约主体超越代理权限很多企业在签订合同时不仔细审查签约主体的被授权范围,只关注其授权的真实性,看看有无合同主体的公章,看看有无授权,但对授权的具体内容、具体权限却往往视而不见。如果签约主体超越了代理权限,同样面临着合同不被合同主体认可而归于无效的风险。

      (2)签约主体为代表人时的法律风险

      企业法人作为法律拟制的“人”,其意思表示最终必须通过特定的自然人来行使。而在实践中,代表人分为法定代表人及员工代表人。有些企业经营者法律意识不强,更有甚者认为“谁签合同,谁就是合同当事人”的浅显认识。在未弄清签约主体与合同主体之间的关系情况下,就稀里糊涂的签订了合同,结果合同风险四伏。

      a、签约主体为法定代表人时

      我国法律规定了法定代表人制度,法定代表人是可以作为签约主体代表企业对外签订合同的。但如果公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定,或公司章程不允许法定代表人对外签订合同,而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容,法定代表人超越或违反公司章程规定的权限对外签约时,其效力将受到质疑,所签订合同就会有不被合同主体认可的风险。这种法律风险较为隐蔽,企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高,但在重大交易活动中应当予以考虑。

      b、签约主体为员人代表时

      员工代表人是指除去法定代表人以外的代表人,一般以企业的业务员为多。员工代表人对外签约,必须有所在企业的授权书。实务中经常有已辞职的员工为了私利仍作为原企业代表签约,而对方因长时间合作也不再对其授权进行审查,从而导致所签合同可能无效,给企业带来的巨大的法律风险。因此每签订一次合同都必须要求对方提供授权书,不能因为大家熟悉了就无所谓。

      2、合同主体的法律风险

      (1)合同主体为限制行为能力人时法律风险

      当企业在与自然人签订合同时,一定要要审查他的个人身份情况。如果自然人为未成年人,他的行为能力是受限的,一般应由其法定代理人来行使或进行追认。如果企业对自然人不作审查,很有可能会导致所签订的合同不被法定代理人追认从而导致合同不生效的结果。如某企业在寻找企业形象代言人时,决定找某年少的世界冠军,而该人刚满16周岁,本人同意了企业的邀请,遂签订了合同。后其法定代理人主张该合同无效,导致企业前期投入拍摄的广告及其他宣传都无法使用,给企业造成了较大损失。还有现在生活条件好了,小孩的营养也比较充足,小孩的个子很高,看不出是未成年人,签订劳动合同的情况。

      (2)合同主体为无权处分人或无完全处分权人时的法律风险

      当合同的主体无权处分合同标的物时,作为相对人的企业与之签订的合同就存在归于无效的风险。《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”由此可见,若企业与无权处分人订立的合同权利人不追认,不认可,合同就会归于无效。当合同主体为共有人之一时,其处分权是不完全的,企业与之签订合同,同样面临着不被追认而致所签订合同无效的风险。

      (3)合同主体不适格时的法律风险

      a、合同主体不具有法定的资格。

      在一些技术性要求很强的行业,从事者必须具备相应的资质才可对外进行经营活动。比如建筑、医药等行业。如果企业与不具备相应资质的相对人签订合同,一旦发生纠纷,合同一般会被认定为无效。因这些行业一般所涉数额巨大,如果风险出现,企业面临的法律风险损失将难以估算。

      b、合同主体违反法律禁止性规定。

      法律禁止一些主体从事特定交易活动,比如《担保法》规定:国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作为保证人。如果企业在与在于以上主体签订担保合同时,就会因为违反法律强制性规定而无效。企业则不会得到任何实际性的保证,从而给企业造成巨大的经济损失。

      签约主体、合同主体的法律风险防范

      为避免合同主体带来的法律风险,企业在签订合同之前应当对签约主体、合同主体进行审查。对签约主体、合同主体审查是维护合同利益的最重要的环节,也是企业最容易忽略的一个环节。大多数企业在审查合同时,只注意对合同条款的审查,却常常忽略了对签约主体、合同主体资格、资信的审查,这样不利于合同最大利益的保护。

      作为企业,在签订合同时应从以下几个方面进行审查:

      1、审查签约主体

      如果签约人是法定代表人,企业应要求其出示法定代表人证明书、法定代表人身份证明以及对方企业的《营业执照》;如为员工代表时,应要求员工提供公司的授权书,以及员工个人的身份证明,同进要仔细审查其授权范围及代理期限等。

      2、审查合同主体

      (1)审查对方当事人的情况

      若对方当事人为自然人,审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力,并要求其提供身份证复印件。若对方当事人为法人,包括企业、事业单位、机关、社团等,需要审查其《企业法人营业执照》。若对方当事人为其他组织,如独资企业、合伙人、企业分支机构等,无独立法人资格,要审查其《营业执照》,对于分支机构还需要审查其总公司的相关情况。

      说到当事人的情况,这里我想顺便提一个问题,以后签订合同,要加一条对方当事人确认的收件地址,如果对方当事人地址变更,必须及时告知,否则寄件视为送达,将来如果发生诉讼,法院也会把双方约定的地址作为送达地址,减少诉讼成本。

      (2)调查合同主体履约能力

      合同利益的实现,很大程度上取决于合同主体是否具有履约能力,如果签订了合同,而对方没有履行合同的能力,合同就会形如虚设,合同无法履行,根本无法达到合同的目的。故在签订合同时要对相对方的资信情况、商业信誉、历史履约情况进行了解。企业可从以下几个方面进行调查:

      a、对方的概况

      b、注册资本和净资产

      注册资本、净资产是企业对外承担责任的财产基础。这里需要强调的是,目前公司注册资本与公司实际的经济能力之间缺乏必要的联系,很多公司注册资本很多,但实际资产却没有那么多,所以在调查时应以企业的净资产做为履能力的参考。

      c、调查法定地址及实际经营场所

      它是合同当事人经营活动的中心,有无法定地址往往能反应当事人其他方面的情况,而能为其他方面的调查工作提供线索。而且一旦发生纠纷,法定地址也是送达法律文件的确定标准。

      d、调查银行账户

      企业在银行的结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。其中,基本存款账户是存款人的主办账户。存款人日常经营活动的资金收付及其工资、奖金和现金的支取,应通过该账户办理。企业在审查合同时,如有条件可对其基本存款账户进行调查,基本账户是保障企业在发生纠纷时,确定对方资产的最有效的途径。

      3、不能混淆企业负责人与企业法人的主体身份(民间借贷合同会经常混淆,到底是个人借款还是单位借款?)

      4、借用他人身份签订的合同需谨慎(借用他人身份买房、名义股东等情形)

      (二)合同标的法律风险

      合同标的是合同法律关系的客体,是合同当事人权利义务共同指向的对象,是合同成立的必要因素,没有合同标的就不可能成立合同。合同标的可分为物、权利、智力成果、行为等。不同性质的标的在合同约定时对其要求也是不同的,但无论是何种性质的标的物,在约定时都应从以下几个方面防范风险。

      1、标的合法。

      (1)标的物本身合法。

      只有法律允许流转的物才能成为合同的标的,才能为法律所保护。如果标的物是法律所禁止流转的,即使签订了合同也是无效合同,还有可能触犯刑律。

      (2)标的处分人处分合法。这就要求标的物的处分人要合法持有并有相应的处分权,如专利权的转让,必须要求转让人保证其所转让专利的真实性,合法性,排他性。

      2、标的明确、详细。

      (1)在签订合同时,要使用标的物的学名并且要用全称。

      (2)有商标的,要写明商标。

      (3)要写明标的品种、规格、花色等。

      (4)如是不动产,要写明其座落位置,写明四至、套式、单元号等。

      (5)写明标的数量的确定的方法。

      (6)写明标的质量认定的方法。

      (7)写明标的风险转移的时间。

      (8)其他注意条款。

      (三)合同的解除

      合同解除是指已经依法成立而且生效的合同,经过解除后不再具有法律效力,而使合同将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。合同解除有两种情况,一是协议解除,一是法定解除。一般而言,合同解除过程中的法律风险,主要包括以下几个方面:

      1、合同解除通知义务履行不当

      在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时,解除与否仍然是当事人的权利,行使解除权必须通知对方。这种通知自到达对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。

      采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段,若企业通过口头通知解除合同,则可能出现对方不予理会,继续要求履地合同,同时企业没有及时行使解除权,对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险,应当采用书面形式通知,对方能够签收的尽量取得对方的签收。

      2、合同解除后续事项约定不明

      合同解除并不像有些企业经营者想象的那样,合同一经解除就万事大吉了。通常合同解除后,还有很多善后事项需要约定明确,如对无过错方损害的赔偿、合同双方当事人对合同中涉及的商业秘密的保密义务等。在协议解除时,由于合同解除的情况千差万别,所以就更需要特别注意。完全未进入履行的合同较为简单,若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时,双方关于合同之前履行情况的处置就必须与合同的解除一并解决。若解除条件或解除权为事先约定,则此时应当积极对后续事项进行协商,达成解决方案。如果是事后协商解除合同,必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议,此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。

      实践中,合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定比例,该法律风险并非个别现象。

      3、情势变更解除

      2009年5月13日前,法院判案适用情势变更原则是没有法律依据的,但《合同法》司法解释(二)第26规定使之成为历史。

      第26条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

      从以上我们可以分析得出如果依情势变更解除需满足以下条件:

      第一、客观情况无法预见;

      第二、非不可抗力,非商业风险;

      第三、继续履行明显不公平或不能实现合同目的;

      第四、请求法院变更或解除。

      以下情形一般可以认定为情势变更:(1)物价飞涨(需要量化);(2)合同基础丧失(如合同标的物灭失);(3)汇率大幅度变化;(4)国家经济贸易政策变化。当然,上述只是列举了可能适用情势变更原则的典型,具体还应结合个案。

      在单方解除合同时,一定要慎用情势变更原则,如果一旦对“情势”把握不好,反而给对方留下违约的证据,从而要承担违约责任的风险。

      (四)违约责任的法律风险

      违约是指合同生效后,合同当事人未按照合同约定履行合同约定义务的行为

      1、违约形式:具体表现:①预期违约;②不能履行;③迟延履行;④履行不适当。

      这里我们主要分析一下预期违约,因大部分企业不懂的如何用这个制度来维护自己的权益,另外这个制度操作起来难度比较大,风险大,如果操作不慎就会成为对方认定企业违约的证据。

      (1)预期违约又作先期违约,包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示不履行合同,或者以自己的行为表明将不履行合同,即构成预期违约。

      预期违约具有以下特点:

      a、未来不履行义务,非现实的违反义务。换句话说,这只是一种违约的危险或可能性。

      b、侵害的是期待债权非现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权,但他享有期待权,预期违约侵害的是守约方的合同期待权。

      c、救济方式特别。债权人可以选择救济方式:一给对方补救的机会,等待履行期的到来,要求对方履行,如果对方仍不履行,则预期违约已经转化为实际违约,债权人可采取实际违约的救济方式。二是债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。

      为了更好的理解预期违约,我们再来分析一下明示毁约和默示毁约构成要件:

      明示毁约构成:

      a、违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示;

      b、明确表示在履行期限到来后不履行合同义务;

      c、表示将不履行合同的主要义务;

      d、毁约无正当理由。

      构成默示毁约构成:

      a、一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同,有两种情况:一是没有能力履约,二是不准备履约;

      b、一方的预见有确切的证据;

      c、被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

      在分析预期违约的特点及构成后,作为企业在实践中,一定要严格把握对方是不是构成预期违约,如果构成,该出手时就出手,如不构成则不要出手,否则可能伤及自身。

      以上的不能履行、履行不当、延迟履行等都是实际违约的形式,企业可根据合同的约定要求违约方承担相应违约责任。

      2、违约责任承担的主要方式

      (1)继续履行

      继续履行的前提是:1、守约方同意继续履行;2、违约方能够继续履行、3、合同能继续履行、4、合同履行有意义。

      合同继续履行一般适用以下情况:1、违约方无正当理由拒不履行合同;2、违约方履行合同不适当,如给付数量不足,仅为部分支付;3、违约方延迟履行合同,如房屋买卖合同中,卖方一直拖着不办过户手续等。

      (2)违约金

      违约金是指合同双方约定或法律直接规定,如合同一方违约应向另一方支付的金钱。

      违约金数额的确定:

      一是双方直接约定一定的数额;二是约定计算方法。

      违约金数额的调整:

      约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

      调整的标准:

      当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

      当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

      违约金支付的后果:

      当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

      (3)赔偿损失

      违约责任中的赔偿损失,又称为违约损害赔偿,是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。

      赔偿损失的种类:

      合同法中规定了两种违约赔偿:一是约定赔偿,一是法定赔偿。

      《合同法》第一百一十四条中规定“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,这是约定赔偿的法律依据,约定赔偿是一种附条件的从合同,当违约损害发生时,条件成就,则按合同约定进行赔偿。如果约定赔偿数额大于实际发生的损失,应按合同约定的数额赔偿。

      《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”,这是对法定赔偿的法律依据。法定赔偿是法律直接规定赔偿的数额或赔偿的计算方法。

      法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿,在有法定赔偿的情况下,不宜再行约定赔偿,如果约定后发生冲突,则优先适用法定赔偿。

      赔偿损失的范围:

      赔偿损失额应包括直接损失和可得利益的损失。(在这里需要说明的是,如果合同中约定了赔偿损失的范围,则从约定,比如约定赔偿范围只包括直接损失,而不包括可得利益。)直接损失指现有财产所减少的数额,可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益未获得。

      直接损失容易确定,但可得利益的损失确定,是一个比较棘手的问题。《合同法》对可得利益作了一定的限制,即:不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规定是对违约方一种保护,一般情况下,预见需符合以下三个要件:一是预见方是违约方,而非守约方;二是预见时间点为签订合同时,而非违约时;三是签订合同时预见到的损失,而非是预见不到的损失。

      (五)不可抗力的合同法律风险

      在法律上,确立不可抗力制度的意义在于:一方面,有利于保护无过错当事人的利益,维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现,体现民法的意思自治理念;另一方面,可以促使人们在从事交易时,充分预测未来可能发生的风险,并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题,从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。

      一旦出现了不可抗力事件,按照法律规定或合同约定,当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务,否则可能导致不可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有过错,只要客观事实构成违约,当事人不能证明具有免责事由,就应当承担违约责任。

    1、通知义务及法律风险

      《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失。”由于不可抗力通常会给双方造成一定损害,而“及时”作为抽象语言,若双方未在合同中明确为具体的期限,则该法律风险容易引发双方发生诉讼。

      不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要,但若在履行通知义务时方式不当,同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急,采用电话或传真方式履行通知义务,这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行,企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知。否则因此产生的法律风险应当予以评估。

      判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动,企业怀疑不可抗力事件发生,而又不能得到确切的信息,此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机;但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时,采用提示性信息方式通知对方,至关重要。

    2、减损措施及法律风险

      按照法律规定,不可抗力导致的损失由当事人自行承担,因此当事人应当采用必要的减损措施。然而,在合同中一方损失的降低,并不一定是该当事人自己可以做到的,可能需要对方协助,甚至需要主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾,当事人很难愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定,以实现自己利益的最大化。

      在长期合同或复杂交易中,不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相关约定,应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项,不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险,同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。

      (六)合同成立时间与地点法律风险

      不同合同形式其成立的时间与地点是有区别的。

      1、合同书形式。

      如果采用合同书形式签订合同的,当事人签字或者盖章时合同成立;成立地点为合同签字或盖章的地点。这里要注意的是,如果合同双方当事人签字或盖章的时间不一致,应以后一方当事人签字或盖章时为成立时间,后一签字或盖章的地点为合同成立地点。但是如果合同中有约定合同成立的地点且与实际签字或盖章的地点不一致,这种情况应如何确定合同成立的地点呢?《合同法解释二》对此作了规定:采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地。

      书面形式还有一个特殊情况,就是合同一方当事人已经履行义务,另一方当事人接受,但是书面合同签订在后。这时合同成立的时间应如何认定?一般认为,合同成立时间应为另一方接受时,不能以合同书的时间为准。

      合同成立的地点很重要,这有可能成为确定争议解决法院的依据,更是合同是否有效的前提。所以作为企业可以在合同中约定合同成立的地点与时间,作出有利企业自身利益的约定。

      2、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要要签订确认书,如果要求确认书的,确认书签订时合同成立;确认书签订的地点为合同成立地点。

      (七)用章管理

      建议您完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。

      (八)要约风险

      任何一个合同的签订过程都包括要约、承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示。通常也叫发价、报价、发盘等。承诺是受要约人同意接受要约的意思表示,通常也称接盘。承诺生效时合同即为成立。

      在合同订立过程中,存在以下法律风险:

      1、合同成立的要件风险

      (1)要约风险

      a、要约邀请视为要约。

      要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示,如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等等。要约邀请也叫要约引诱,其对象可以是特定的主体,也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向自己要约,从而达到订立合同的效果。但民事法律实务中,不能简单地适用法律的规定,要考虑不同案件的实际情况,仔细析别要约与要约邀请。

      实践中形式上看似要约邀请但实则为要约,而要约人却仍误认为是要约要邀请时有发生。《合同法》第15条规定:商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

      《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。

      b、要约内容不确定,意思表示不明确

      要约应符合以下规定:一、内容具体确定;二、表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。如果要约人要约内容不确定或不详实,让受要约人有空可钻,那么受要约人一旦承诺,合同即为成立。如发生纠纷,受要约人对要约内容肯定要作对自己有利的解释,而要约人则会有不必要的损失。

      c、要约撤回方式不当

      法律规定要约是可以撤回的,要约撤回是指在要约未生效之前,要约人将要约收回,使之不产生效力行为。要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时到达,这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。而有些企业不注意这个细节问题,认为只要将通知送达即可,所以采用撤回要约的通知与要约送达的方式一样,从而导致要约撤回不能的后果。

      d、要约撤销不能情况的例外

      要约人可以在要约生效后将要约撤销,但是要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。《合同法》规定:有下列情形之一的,要约不得撤销:一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作为准备工作。

      2、承诺的法律风险

      承诺是受要约人同意要约的意思表示,承诺一旦生效,合同即告成立。

      承诺的内容应当与要约的内容一致,但是随着交易的发展,如要求承诺与要约完全一致就显得很呆板,太形式化,不利于交易的顺利进行,所以我们确认承诺时,只要承诺没有对要约作实质性的修改(要约明确约定除外),就视为有效。承诺常见的法律风险如下:

      a、承诺不被认可

      《合同法》规定:“承诺应当以通知的形式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”由此可见,承诺有“通知”与“行为”两种方式,而通知又可分为书面通知、即时通知等等,具体采用什么方式通知要根据具体的要约情况,如果要约有对承诺方式有规定,那就从规定;如没有规定,那就要具体要约具体分析;如果承诺方式不得当,可能会产生承诺不被认可的法律风险。

      b、承诺与反要约的混淆

      承诺的内容应当于要约内容一致,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。受要约人向要约人表示有意承诺时,但在其声明中包含了添加了条款或是与要约不同的内容,作为一般原则,这种承诺视为对要约的拒绝并构成反要约。但是如果要约与承诺之间存在一些不重要的差异,应视为承诺。

      那么“实质性”与“非实质生”如何区分呢?对此无法作出抽象的规定,只能根据每一个具体交易情况而定。一般情况下,添加条款或差异条款涉及到合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等通常认为是实质性变更(但也不绝对),否则视为“非实质性”。例如:甲向乙订购一台机器,但增加了希望乙能调试机器的条款。该条款就认为是对要约的“非实质性”变更。但如果增加的是更换机器型号,那就是对要约的“实质性”变更了。

      三、合同履行过程中的常见问题及法律风险

      (一)约定不明的风险及防范

      根据合同法的规定合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

      如果无法达成补充协议且无法按照合同相关条款或交易习惯确定的,可根据以下规定执行:

      1、质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

      2、价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

      3、履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

      4、履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

      5、履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

      6、履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

      在这里要注意:执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。

      (二)合同履行中的行使抗辩权风险及防范

      在合同履行过程中,根据合同一方的履行情况,另一方可行使抗辩权。但抗辩权的行使是专业性很强的,一旦抗辩权行使有误,就会带来不必要的损失。下面笔者就抗辩权的种类、构成要件及相应的法律风险稍作分析,以供参考:

      1、同时履行抗辩权(合同法第六十六条)。当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

      其构成要件为:

      a、债务因同一双务合同而产生;条文里说的互付债务,是指同一合同而产生的债务,而非两个或两个以上而产生。

      b、履行顺序没有先后;这里的没有“先后”是指合同没有约定或法律没有规定“先后”。

      c、对方没有履行或履行不完全;只有在对方拒绝履行或履行不完全时,另一方才能提起。

      d、对方给付是可行的。只有在对方能够给付的前提下,才有提出同时履行抗辩的必要性,如果已履行不能,只能通过其他方法处理。

      2、先履行抗辩权(合同法第六十七条)。当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

      其构成要件:

      a、债务因同一双务合同而产生;

      b、履行有先后顺序;合同约定或法律规定。

      c、先履行一方不履行或不符合约定;

      d、先履行一方具有可履行能力。

      2、不安履行抗辩权(第六十八条)又称保证履行抗辩权,是具有先给付义务的一方当事人,当对方财产明显减少,不能保证对待给付时,拒绝自己给付的权利。

      其构成要件:

      a、债务因同一双务合同而产生;

      b、先履行一方有权行使;

      c、先履行一方有确凿证据才能行使;

      以上三种抗辩权的行使,如果准确操作,可以避免企业受到损失,但如操作不当或操作错误,很有可能会背上违约的罪名要承担相应的违约责任,如给对方造成损失,还要承担赔偿责任。

      3、保全措施及法律风险

      保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。

      (1)代位权

      代位权是指在债务人怠于行使自己的权利,可能损害债权人的债权时,债权人为了保全其债权,以自己的名义代债务人行使其到期债务的权利。

      根据法律规定,代位权的行使应包括以下要件:

      a、债务人履行债务迟延。

      即债务人对债权人的债务已届履行期,债务人未履行债务。

      b、债务人对第三人享有到期债权,且其怠于行使该债权。

      c、债务人怠于行使其债权的行为给债权人的债权造成损害。

      d、债务人对第三人享有的权利不是专属于债务人自身的权利。

      债权人应以自己的名义以诉讼的方式行使代位权,诉讼费用由次债务人承担。

      (2)撤销权

      撤销权又称废罢诉权,是指当债务人进行的减少其财产的处分行为可能损害债权人的债权时,债权人享有的为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为的权利。

      撤销权的行使,应满足以下条件:

      第一、债务人有处分其财产的行为,如债务人放弃到期债务、 无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。

      第二、债务人的处分行为发生在债权成立之后。

      第三、债务人的处分行为有害于债权的实现,导致债务人无力清偿债权或者不能完全清偿债权。

      第四、债务人与第三人主观上有恶意。即债务人和第三人明知该处分行为会损害债权人的债权仍进行该行为。

      撤销权的行使主体包括全体债权人,行使方式是以诉讼方式进行,行使撤销权产生的费用由债务人承担。合同法同时规定了撤销权的行使时间,撤销权自权利人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

      保全措施是债权人维护自身权益的有效策略,企业在自身权益受到侵害时,若没有及时采用相应的保全措施,同样会给自己带来法律风险,如保全措施的采纳必须通过人民法院,若企业自行向第三人主张债务人的债权,则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限,超过法定期限则将丧失撤销权,将给企业造成严重的损害。

      实践中,不少企业不懂得运用保全措施维护自身权益,这样的法律风险较保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况,但并不了解自身享有代位权或撤销权,这种法律风险一旦识别较容易更正。

      四、合同诉讼风险

      诉讼是一种专业性很强的法律活动,它不仅要求参与者对实体法律娴熟,更要求参与者对诉讼程序熟练运用,只有这样,才能充分保护自己的合法权益。作为企业,如果遇到合同法律纠纷引发诉讼时应如何维护自己权益呢?

      笔者试从以下几个方面加以分析:

      1、诉讼时效

      诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。

      当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。受理后查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求。

      在合同诉讼中,一般的诉讼时效是三年。但也有例外,比如:人身伤害的诉讼时效是一年。

      作为企业,一定要在诉讼时效内维护自己的权益,或力促诉讼时效中断,从而延长诉讼时效期间。面对债务人,如果企业暂时不想通过诉讼维权,又不想错过诉讼时效,那么,主动的促成时效中断不失为一个很好的办法。比如在诉讼时效即将到期前,可以通过发律师函来主张自己的权益,从而达到诉讼时效中断的法律效果。

      2、诉讼管辖

      在中国现在的司法环境下,不同的法院审理同一案件,可能会得出相反的判决结果。所以这就要求企业在合同签订时一定要掌握诉讼管辖的主动权。

      民事诉讼法规定第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 所在企业在签订合同时,应从以上五个选项中要优先约定选择对自己有利的法院管辖地。

      3、证据收集

      在企业合同管理中,一定要对合同履行过程中双方履行的证据进行锁定。证据可分为:己方守约的证据,对方违约的证据;己方违约的证据,对方守约的证据。无论是哪方哪种性质的证据,都要及时收集、妥善保管,以备不时之需,以供律师参考,制定完善的诉讼应对方案。

      另外,对于企业自己不能收集到或可能灭失的证据,我们可以申请法院进行证据保全。

      4、诉讼财产保全

      诉讼财产保全是指人民法院在民事案件作出判决前,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行时,为了保证将来作出的判决得以顺利执行,或为了避免财产遭受损失,对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。一般分为诉前保全和诉中(讼)保全。

      诉前保全:由当事人申请启动,法院不能主动进行,情况紧急的,法院应在收到申请后48小时内保全完毕。在诉前保全程序中,申请人必须提供与被保全的财产相当的担保,否则法院不会进行财产保全。另,申请人在申请诉前财产保全后,必须在十五天内向法院起诉,否则,法院将解除财产保全。

      诉中保全则是法院立案后,依职权或当事人申请采取的财产保全。在诉中保全程序中,申请人不一定被要求提供担保,但在实践中,很多法院为了将保全责任外推,还是要求当事人提供相应担保。作为企业当事人,如果决定通过诉讼维护自己的权益,建议在诉前就对对方财产进行保全,以免到时“赢了官司输了钱”。